为进一步指导服务胶东经济圈企业正确执行劳动保障法律法规规定,规范劳动用工行为,助力企业持续稳健发展,维护劳动关系和谐稳定,优化城市营商环境,根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》《劳务派遣行政许可实施办法》《山东省劳动合同条例》等劳动保障法律法规,制定本指导手册,供企业参考。
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一、劳动关系建立篇
(一)劳动者的法定劳动年龄
(二)企业与招用的退养人员等的法律关系
(三)企业与招用的退休人员的法律关系
(四)企业与招用的在校学生的法律关系
(五)未签订书面劳动合同的劳动关系确认情形
(六)分公司与劳动者订立劳动合同
(七)在用工前订立劳动合同的,劳动关系建立时间
二、劳动合同管理篇
(一)劳动合同订立
(二)试用期
(三)劳动合同的履行和变更
(四)劳动合同的解除和终止
三、工作时间制度篇
(一)标准工时制
(二)特殊工时制
(三)加班加点规定
四、休息休假制度篇
(一)休息日
(二)法定休假日
(三)婚丧假
(四)产假、陪产假、育儿假、哺乳假
(五)老人护理假
(六)带薪年休假
(七)病假
(八)其他假期
五、工资福利制度篇
(一)工资构成
(二)最低工资标准
(三)工资如何支付
(四)工资支付形式
(五)企业未依法支付工资的法律责任
(六)用人单位停工停产歇业期间工资支付
(七)防暑降温费
六、劳务派遣制度篇
(一)用工单位
(二)劳务派遣单位
七、劳动规章制度篇
(一)劳动规章制度的性质和作用
(二)劳动规章制度的制定修改
(三)劳动规章制度的内容
(四)违反规章制度解除劳动合同的情形
(五)劳动规章制度内容常见问题
(六)劳动规章制度违法的法律后果
八、集体合同制度篇
(一)提出要约
(二)产生代表
(三)集体协商
(四)讨论通过
(五)报送审查
(六)公示
九、新就业形态用工篇
(一)劳动用工
(二)劳动报酬
(三)休息休假
(四)集体协商
十、劳动争议处理篇
(一)劳动争议范围
(二)劳动争议处理途径
(三)劳动争议预防工作
(四)劳动争议协商和解
(五)劳动争议基层调解
(六)劳动争议仲裁与诉讼
(七)常见问题
六、劳务派遣制度篇
(一)用工单位
1.劳务派遣用工范围
劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
注意事项:
(1)关于辅助性岗位的界定,用工单位对本单位的辅助性岗位界定需履行一定的民主程序,主要包括:第一步,用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,制定辅助性岗位目录清单,提交职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见;第二步,与工会或者职工代表平等协商,确定辅助性岗位;第三步,在本单位内公示。
(2)对事关国家和人民生命财产的重点行业及涉密、核心技术等岗位,用工单位要按照要求采用直接用工方式,直接与从业人员签订劳动合同,不得使用劳务派遣,如专职消防员等安全生产岗位,煤矿、非煤矿山井下岗位,化工生产岗位等。
2.劳务派遣用工比例
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
注意事项:这里所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
3.劳务派遣单位的选择
用工单位在选择合作的劳务派遣单位时,应首先查看其是否依法取得《劳务派遣经营许可证》,其次应关注劳务派遣单位管理是否规范,是否有与开展业务相适应的固定的经营场所、办公设施、符合法律规定的劳务派遣管理制度等。再次要确认劳务派遣单位已与被派遣劳动者签订劳动合同,为其缴纳社会保险费等。
注意事项:
(1)如果用工单位与未取得《劳务派遣经营许可证》的单位合作,签订《劳务派遣协议》,则会导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。
(2)被派遣劳动者未与劳务派遣单位签订劳动合同,则会导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。
4.劳务派遣协议的签订
用工单位与劳务派遣单位应当签订劳务派遣协议,约定双方的权利义务。劳务派遣协议应当至少载明下列内容:(1)派遣的工作岗位名称和岗位性质;(2)工作地点;(3)派遣人员数量和派遣期限;(4)按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式;(5)社会保险费的数额和支付方式;(6)工作时间和休息休假事项;(7)被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇;(8)劳动安全卫生以及培训事项;(9)经济补偿等费用;(10)劳务派遣协议期限;(11)劳务派遣服务费的支付方式和标准;(12)违反劳务派遣协议的责任;(13)法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
注意事项:
(1)用工单位与劳务派遣单位在签订《劳务派遣协议》时,应尽量就有关内容作出明确详细的约定,防止在履约过程中因约定不明而产生纠纷。
(2)用工单位要督促劳务派遣单位及时与被派遣劳动者订 立、续订劳动合同,避免未及时订立、续订劳动合同而发生劳动争议。
5.用工单位对被派遣劳动者应当履行的义务
(1)劳动报酬和福利待遇方面
①告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;②支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者;③连续用工的,实行正常的工资调整机制;④使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的,应保障被派遣劳动者按照用工单位所在地的标准执行相应劳动报酬和劳动条件;⑤保障被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,如果用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
(2)社会保险方面
①使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的,督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险,缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费;②被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,用工单位应当协助做好工伤认定的调查核实工作;③被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业危害因素检测结果等资料。
(3)劳动条件、培训和损害赔偿等方面
①执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;②对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;③用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位;④保障被派遣劳动者选择在用工单位依法参加或者组织工会的权利;⑤用工单位违反有关劳务派遣的规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
注意事项:
①用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。
②用工单位不得向被派遣劳动者收取费用,不得扣押被派遣劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求被派遣劳动者提供担保等。
③用工单位在开展集体协商时,建议主动听取被派遣劳动者的意见,可以与被派遣劳动者就同工同酬、劳动标准、加班费、绩效奖金和工作岗位有关的福利待遇、岗位培训、工资调整机制等开展协商。
④用工单位要督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。劳务派遣单位未在用工所在地参保,用工单位未履行督促义务,或劳务派遣单位不具备在用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续条件,用工单位未代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续、缴纳社会保险费,导致被派遣劳动者无法享受社会保险待遇的,劳务派遣单位与用工单位可能承担连带责任。
6.用工单位可以退回被派遣劳动者的情形
(1)因被派遣劳动者的原因导致退回
①被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;②被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;③被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用工单位造成重大损害的;④被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成用工单位的工作任务造成严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正的;⑤被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;⑥被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;⑦被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的;⑧被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
(2)因用工单位的原因导致退回
①劳务派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;②用工单位依照企业破产法规定进行重整的;③用工单位生产经营发生严重困难的;④用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;⑤用工单位其他因劳务派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的;⑥用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。
(3)因派遣协议期满退回
劳务派遣协议期满终止的。
注意事项:
《劳动合同法》和《劳务派遣暂行》规定已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的情形。不建议用工单位和劳务派遣单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形。
7.用工单位不得退回被派遣劳动者的情形
被派遣劳动者有下列情形之一的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回:①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医疗观察期间的;②在用工单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;④女职工在孕期、产期、哺乳期的;⑤在用人单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;⑥法律、行政法规规定的其他情形。
注意事项:
①派遣期限届满的,上述第①②③④⑥情形应当延续至相应的情形消失时方可退回。
②用工单位违法退回的,由人力资源社会保障行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
8.法律、法规、规章等对用工单位的其他限制性规定
(1)用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
(2)用工单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
注意事项:
用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的情形。
(二)劳务派遣单位
1.取得《劳务派遣经营许可证》
未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
注意事项:
(1)未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由人力资源和社会保障行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处以五万元以下罚款。
(2)劳务派遣单位取得《劳务派遣经营许可证》后,应当妥善保管,不得涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让,否则将会被处以一万元以下罚款,情节严重的,处以一万元以上三万元以下罚款。
2.申请经营劳务派遣业务应当具备的条件
申请经营劳务派遣业务,应当具备以下条件:(1)注册资本不少于人民币二百万元;(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(4)法律、行政法规规定的其他条件。
注意事项:
申请经营劳务派遣业务中的注册资本是实缴资本而非认缴资本。
3.《劳务派遣经营许可证》的变更、延续
有下列情形之一的,劳务派遣单位应当向许可机关提出变更或延续申请:(1)劳务派遣单位名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的;(2)劳务派遣单位分立、合并后继续存续,其名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的;(3)劳务派遣行政许可有效期届满,劳务派遣单位需要延续行政许可有效期的。
注意事项:
劳务派遣单位分立、合并后设立新公司的,应当重新申请劳务派遣行政许可。
4.不予延续行政许可期限的情形
劳务派遣单位有下列情形之一的,许可机关应当作出不予延续书面决定:(1)逾期不提交劳务派遣经营情况报告或者提交虚假劳务派遣经营情况报告,经责令改正,拒不改正的;(2)违反劳动保障法律法规,在一个行政许可期限内受到二次以上行政处罚的。
注意事项:
劳务派遣单位应当在劳务派遣行政许可期限届满前六十日前向许可机关提出延续申请,并提交三年以来的基本经营情况,否则许可机关将不予延续;劳务派遣单位继续经营劳务派遣业务的,需重新申请劳务派遣经营许可。
5.年度劳务派遣经营情况报告
劳务派遣单位应当如实向人力资源和社会保障行政部门按年度提交上一年度劳务派遣经营情况报告,报告事项包括:(1)经营情况以及上年度财务审计报告;(2)被派遣劳动者人数以及订立劳动合同、参加工会的情况;(3)向被派遣劳动者支付劳动报酬的情况;(4)被派遣劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的情况;(5)被派遣劳动者派往的用工单位、派遣数量、派遣期限、用工岗位的情况;(6)与用工单位订立的劳务派遣协议情况以及用工单位履行法定义务的情况;(7)设立子公司、分公司等情况。
6.劳动合同的订立
劳务派遣单位招用被派遣劳动者,在与被派遣劳动者订立劳动合同时,需注意以下几点:(1)与被派遣劳动者应当订立二年以上的固定期限书面劳动合同;(2)不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者;(3)可以依法与被派遣劳动者约定试用期,但与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期;(4)应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者;(5)不得向被派遣劳动者收取费用。
注意事项:
被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
7.劳动合同的必备条款
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,应载明以下事项:(1)劳务派遣单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)被派遣劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)被派遣劳动者的用工单位;(10)派遣期限;(11)工作岗位;(12)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
注意事项:
上述的必备条款中,被派遣劳动者的用工单位、派遣期限和工作岗位很容易被遗漏,劳务派遣单位需格外注意。
8.劳务派遣单位对被派遣劳动者应当履行的义务
(1)告知方面
如实告知被派遣劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、应遵守的规章制度、劳务派遣协议内容以及被派遣劳动者要求了解的其他情况。
(2)培训方面
建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育等培训。
(3)报酬支付方面
按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇,不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
(4)社会保障方面
按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续;对被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,依法申请工伤认定。
(5)督促责任方面
督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件。
(6)协助处理和提供证明、材料方面
协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷;在被派遣劳动者申请进行职业病诊断、鉴定时,提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料;依法出具解除或终止劳动合同的证明。
注意事项:
跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,并执行用工单位所在地的劳动标准。
9.劳动合同的解除和终止
劳务派遣劳动合同的解除终止与劳动合同解除终止情形基本一致。
劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的,已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满;除经双方协商一致,被派遣劳动者同意解除劳动合同外,劳务派遣单位不得以此为理由与被派遣劳动者解除劳动合同。
劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的,此种情形下,劳务派遣单位可以终止与被派遣劳动者的劳动合同,但劳务派遣单位和用工单位应协商妥善安置被派遣劳动者。
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