天津市人社局印发《天津市贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则》(以下简称《细则》),明确了用人单位与劳动者劳动关系订立、履行、变更、解除或终止劳动合同,自2023年8月1日起依照该实施细则执行。
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原文链接:
https://hrss.tj.gov.cn/zhengwugongkai/zhengcezhinan/zxwjnew/202308/t20230807_6371537.html
一、用人单位招用劳动者后,双方劳动关系何时建立?
《细则》中明确,用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系,具体来说是指劳动者开始接受用人单位管理,从事用人单位安排的工作的日期。用人单位安排劳动者参加上岗前培训,劳动关系自劳动者参加培训之日起建立。
解析
(一)社保问题:根据《社会保险法》第五十八条,用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工申请办理社会保险登记。也就是说,用人单位与劳动者一旦建立劳动关系,就必须为劳动者购买社保。
(二)用人单位不缴纳社保,以社保补贴代替或发放现金的方式有什么风险?
1、劳动者要求补缴和赔偿的风险
有些用人单位以社保补贴的形式,或让员工签署自动能够放弃缴纳社保的协议来降低用工成本,但其实无论是员工是否自愿放弃社保,用人单位未缴纳或未足额缴纳社保的,员工可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿。逾期不支付的,按照应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者额外支付赔偿金。
另外,如果用人单位已经为劳动者办理了社保手续,但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金,无论欠缴社保费或者拒缴社保费,社会管理部门均可依法强制征缴。
2、工伤赔偿的风险
根据《工伤保险法》第六十二条,在没有缴纳社保的情况下,职工在工作期间或上下班途中发生意外事故造成工伤时,用人单位需要自行承担《工伤保险法》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
3、法律处罚风险
根据《社会保险法》第八十四条,对于未办理社保登记的用人单位,社保机构有权责令其限期改正。逾期不改正的,处应缴社会保险费一倍以上三倍以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以500元以上3000元以下罚款。同时,第八十六条规定,用人单位未足额缴纳社会保险费的,责令限期缴纳或者补足,并从欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,处以未缴纳金额一倍以上三倍以下的罚款。
除此之外,根据《社会保险法》第六十三条,不缴纳或拖欠社会保险费的用人单位可能会被迫采取措施,社保征收机构有权向人民法院申请查封、扣押或者拍卖其财产,以拍卖所得缴纳社会保险费。
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二、劳动合同期满,用人单位继续留用劳动者,是否必须签订劳动合同?不签订有何责任?
劳动合同期满,除劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定劳动合同自动续延情形外,用人单位继续与劳动者保持劳动关系的,应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。
用人单位超过一个月未与劳动者续订书面劳动合同,应当按照法律规定向劳动者每月支付二倍工资,不足一个月的部分按日折算。
解析
劳动合同期满后的用工实际上是重新用工,在这种情况下的用工会形成新的劳动合同关系,适用《劳动合同法》有关签订书面劳动合同的规定。
二倍工资基数应按照劳动者正常工作时间应得工资计算,但不包括以下两项:
1、支付周期超过一个月的工资报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;
2、未确定支付周期的工资报酬,如一次性奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等。
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三、劳动合同期满,用人单位想与劳动者签订合同,劳动者拒绝,怎么办?
《细则》规定,用人单位维持或者提高劳动合同约定条件书面通知劳动者续订劳动合同,劳动者不与用人单位续订的,用人单位在劳动合同期满后一个月内书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿。
四、劳动者的加班加点工资计算基数如何确定?
用人单位可以与劳动者在劳动合同中对加班加点工资计算基数进行约定,约定加班加点工资计算基数不得低于劳动者所在岗位应得的工资报酬。
解析
加班工资计算基数是根据劳动者本人的基本工资或正常工作时间工资为准的。劳动合同中对加班工资计算基数约定不明确,引发争议的,可以通过以下方式确定加班工资计算基数:
1、双方可以重新协商;
2、协商不成的,适用集体合同规定;
3、没有集体合同或者集体合同未规定的,以应得工资扣除加班加点工资后的数额作为加班加点工资计算基数。
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五、用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,用人单位支付给劳动者的竞业限制经济补偿,能否在劳动关系存续期间与工资一起支付?
《细则》明确不能。用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿的,应当在劳动合同解除或者终止后支付。
解析
1、竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员;
2、在解除或者终止劳动合同后,负有竞业限制义务人员,到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的,竞业限制期限不得超过二年;
3、如果用人单位三个月未支付经济补偿的,劳动者可以请求解除竞业限制约定,经济补偿标准由用人单位与劳动者一起约定。
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六、劳动者严重违纪,用人单位能否两年以后再按照法律规定与其解除劳动合同?
不可以。
劳动者有劳动合同法第三十九条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项情形之一的,用人单位应自知道或应当知道劳动者存在上述情形之日起六个月内作出解除劳动合同的决定。
解析
根据《劳动合同法》第三十九条,用人单位拥有即时解除权。但用人单位在六个月内,仍然要求或者接受劳动者继续履行合同,即默认放弃行驶该权利,如果在后续仍以该理由解除劳动合同的话,可能会因违背诚信原则而被认定解除行为是违法的。
因此,用人单位须在规定期限内作出是否解除劳动合同的决定。
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七、用人单位与劳动者约定了试用期,可否等试用期满后,再进行考核并决定是否留用?
不可以。
劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位解除劳动合同的决定,应当在试用期内作出。
解析
试用期是指包括在劳动合同期限内,用人单位对劳动者是否合格进行考核,劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限,这是一种双方双向选择的表现。
当试用期履行届满后,无论用人单位是否为劳动者办理转正手续,或用人单位是否明示认可,劳动者均已进入正式劳动合同期。如果用人单位与劳动者协商并取得同意的情况下,延长试用期的行为是否合法存在以下两种情形:
1、在试用期后,员工同意延长试用期,这属于二次约定,不合法。
根据《劳动合同法》第十九条规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
2、在试用期前与员工协商一致,这属于对原有劳动合同约定内容的变更,不属于二次约定,是合法的。
根据《劳动合同法》第三十五条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。
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八、劳动者不辞而别,是否要承担相应法律责任?
劳动者提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同,在解除前劳动合同应当继续履行。
劳动者不辞而别未依法与用人单位解除劳动合同,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
解析
劳动者与用人单位签订劳动合同后,任何一方违反劳动合同的约定都应当被追究法律责任。
劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:
(一)用人单位招收录用其所支付的费用;
(二)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;
(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
(四)劳动合同约定的其他赔偿费用。
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