近期有HR提到，公司实行末位淘汰辞退员工，结果被告上法庭。
员工绩效考核居于末位，是否能够辞退员工？也就是说末位淘汰是否可以作为解除劳动合同的依据？
先给出答案，末位淘汰不等于不胜任工作，如果企业拿不出不胜任证据，以及没有按照法定解除程序，就是违法解除劳动合同，企业需要承担法律责任。
为什么末位淘汰制
不能作为解除劳动合同的依据？
辞退，从《劳动合同法》层面来说，专业术语叫做“解除劳动合同”。企业想要单方面解除同员工的劳动合同，归纳起来有以下四种方式：
01 双方协商解除；
02 过失性解除，按照《劳动合同法》第三十九条规定，员工存在过失；
03 非过失性解除，分为医疗期满后、不能胜任工作、客观情况发生重大变化；
04 裁员。
在实际工作中，很多企业实行了末位淘汰制，一旦员工的绩效考核排在末位，就辞退员工，依据的是，非过失解除之不胜任工作解除同员工的劳动合同，这种做法合法吗？
什么是末位淘汰制？
首先，我们来看一下，什么是“末位淘汰制”？末位淘汰制，就是经过绩效考核，将工作业绩排在最后面的几位员工淘汰掉。
末位淘汰制作为一种绩效考核与激励方法，广泛在世界500强企业中应用，如GE、惠普，目前中国一些知名企业也在推行末位淘汰制，比如华为、海尔集团等。
末位淘汰制，有优点也有缺点，也并非适合每家企业，从管理角度，本篇不做分析；本篇主要从法律层面来讲一下，企业是否能依据末位淘汰制解除同员工的劳动合同？
为什么末位淘汰制不能
作为解除劳动合同的依据？
按照末位淘汰制，员工绩效考核排在末位，企业就要辞退员工，即解除同员工的劳动合同。
上面提到过，企业单方面解除同员工的劳动合同有四种方式，而末位淘汰制，依据的是第三种非过失性之不胜任工作解除，问题是末位淘汰是否等于不胜任工作呢？
《劳动合同法》第四十条第二款规定：
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
根据这款法条，企业要以不胜任工作为由解除同员工的劳动合同需要满足三个条件：
员工被证明不能胜任工作；
员工需要经过培训或者调整岗位；
仍不能胜任工作，企业都要拿出证据来。
比如说，胜任的标准是什么？不胜任的依据是什么？这关系到企业的绩效考核制度，考核指标、考核标准、考核方法等。
而末位淘汰制，是企业将工作业绩靠后的员工淘汰掉，由于岗位职责不同，一般企业是根据职位序列号，在相似职位序列号内部进行末位淘汰。
那么一方面，不同部门的员工在能力方面存在差异，也许A部门的末位员工，业绩比B部门最好的员工都要好，这都是有可能的；
另外一方面，末位淘汰制的考核是相对的，比如根据业绩，从高到低排序，员工绩效考核排在末位，只能说明他比其他同事的业绩差，并不代表他就是不胜任工作，这两者不能混淆。
综上所述，末位淘汰不等于不胜任工作，企业不能把末位淘汰作为解除劳动合同的依据。
如果企业实行末位淘汰制，要把绩效考核排在末位的员工辞退，就得按照《劳动合同法》第四十条的规定来法定解除，要不然就是违法解除。
小结：企业以末位淘汰制，即把绩效考核排在末位的员工辞退，是不合法的，末位淘汰不等于不胜任工作。
企业如何以不胜任工作
解除同员工的劳动合同？
上面我们分析过，企业按照末位淘汰制辞退员工，在“法”上站不住脚跟，那么企业如何合法辞退员工呢？按照不胜任工作为由解除同员工的劳动合同。
按照不胜任工作为由解除同员工的劳动合同，需要满足法定解除条件、依照法定解除程序。
法定解除条件
根据《劳动合同法》第四十条规定，以不胜任工作为由解除同员工的劳动合同，需要满足三个法定条件：员工被证明不能胜任工作；员工需要经过培训或者调整岗位；被证明仍不能胜任工作。
企业负有以上三个条件的三重举证责任，并不是简单地说一句，员工不胜任工作就行，这牵涉到企业绩效管理的绩效计划制定、绩效考核、绩效反馈等多个环节。
比如说，绩效计划书是否经过员工书面确认？绩效目标是否符合SMART原则，绩效考评方法是否客观、公平、公正？这些如果不合理，就得不到司法部门的认可，即不能作为员工不胜任工作的证据。
法定解除程序
按照不胜任工作为由解除同员工的劳动合同，企业需要依照法定解除程序：
第一步：第一次不胜任
企业有证据证明员工不胜任工作，采取的做法是调岗或者培训。可以让员工自行选择，也可以企业自主决定。
要注意的是调岗后，新岗位要有岗位职责，在一定期间内，企业对员工在新岗位做绩效考核；培训的话，要有培训记录，员工签字确认。
第二步：第二次不胜任
员工经过调岗或者培训后，还是不胜任工作，当然也需要企业举证证明，这时候企业可以按照劳动合同法规定，单方面解除同员工的劳动合同。
好一点的企业，会给员工再一次机会，比如再次培训。
第三步：提前三十天书面通知或支付一个月工资（待通知金）
企业按照劳动合同法规定，以不胜任工作为由解除同员工的劳动合同，提前三十天书面通知；或者是给一个月的待通知金，可以立即解除。
满足法定的解除条件，依据法定的解除程序，在法律上是合法的，可以这样操作，但是在实际工作中，不建议企业以不胜任工作为由辞退员工，因为于情于理，都不太好，而且存在很多的风险，也很容易引起劳动纠纷。
“不胜任”相当于干不好、能力不好、不行等等，员工在情感上难以接受，这时候员工很容易去仲裁，一旦仲裁，企业需要承担举证责任、诉讼成本等，包括了各种显性成本、隐形成本，乃至对企业的“雇主品牌”造成负面影响。
在实际操作中，用“不匹配”三个字来代替“不胜任”会比较好，员工在情感上也容易接受。
在和员工沟通解除劳动合同中，可以提出三种方案：
方案一，协商解除；
方案二，企业单方面解除；
方案三，个人辞职。
当然三种方案的赔偿金额都是相同的，按照《劳动合同法》第四十七条的规定，N+1或者N，让员工自己去选择。
在条件相同情形下，员工倾向于选择方案一、方案三，因为企业按照法律规定，也能单方面解除。这样对企业、对员工来说，“和平分手”，都是最好的选择。
小结：企业以末位淘汰制辞退员工，是没有法律依据的，要合法解除同员工的劳动关系，企业就得以不胜任工作为由，但需要满足法定解除条件、依照法定解除程序。
企业在日常管理中
需要注意些什么？
如果企业要实行末位淘汰制，并且按照绩效考核末位，辞退员工，必须加强以下方面的工作，要不然造成了违法解除，需要付出很大的“代价”。
规章制度层面
企业制定末位淘汰制的规章制度，根据《劳动合同法》第四条规定：
需要内容合法，不违反法律；程序合法，比如征求工会或者职工代表的意见；在企业公示告知，让员工知晓，并且书面签字确认。
绩效考核体系层面
以不胜任工作为由解除劳动合同，涉及到胜任标准是什么？不胜任证据是什么？这和企业的岗位职责或者岗位胜任素质模型，以及绩效考核体系有关。
企业要详细明确岗位的要求、职责，并且建立起一套科学、公正公平的绩效考核体系。
举证层面
企业要有意识地收集、保留书面证据，比如说员工是否知晓企业的规章制度，要以员工的书面签字为准。
比如说员工不胜任工作后培训，培训的相关记录等，需要由员工签字确认。再比如说绩效反馈阶段，员工对绩效考核结果是否有意见？需要由员工签确认等等。
每个环节，都要做到有书面记录，一旦发生劳动纠纷，都可以作为证据。
小结：企业要实行末尾淘汰制，如果要避免劳动纠纷，就需要从规章制度、绩效考核体系、举证三个层面去不断改进、完善。
结语
末位淘汰制是“舶来品”，有优点也有缺点，且有其适用范围，真的不是每家企业都适合，请谨慎选择！
如果确实要实行末位淘汰制，在辞退员工的时候，按照法律规定来解除，要不然造成违法解除，付出的成本（显性成本、隐形成本）都比较大。
*善世（广东）企业服务外包有限公司致力于为企业、政府、事业单位等提供人力资源外包（HRO）和业务外包（BPO）服务，公司注册资本2100万元，总部设在广州，已在深圳、肇庆、湛江、汕头、南宁、北京、上海、佛山、香港、芜湖、九江、吉安、海口、重庆、南通等地设有分公司或关联公司，已累计服务数百家企事业单位超30万人。善世现为广东省守合同重信用企业、广东省人力资源管理协会理事单位、广东省人才开发与管理研究会副会长单位、国际金钥匙组织中国区全国战略合作伙伴。
往期文章
善世分享：为什么茅台市值能破2万亿？看看它的招聘和待遇就知道了！
善世分享：7天全薪陪伴假！阿里公布升级多项员工福利，还将试行灵活办公
