据善世获悉，中国灵活就业群体的规模达到2亿人，尤其是平台劳动者的权益保障问题受到越来越多的关注。2021年的全国两会期间，灵活就业再度成为两会热议话题之一。政府报告提出将在今年取消灵活就业人员异地参保的户籍限制；全国人大代表柴闪闪建议要明确平台与劳动者的责任关系、认定标准和认定范围；全国政协委员李华栋提议建立与工伤保险并行的去劳动关系化的新业态从业人员职业伤害强制险。
据善世获悉，最近，欧洲国家发生的两起平台用工法律事件也引起了国内的广泛关注。先是英国最高法院于2021年2月19日对Uber上诉一案作出了最终判决，判定其司机为处于正式员工与独立承包人之间的劳动者（worker），而非独立承包人（independent contractor），可以享受最低工资、带薪休假等部分劳动者权益。后是2021年2月24日意大利米兰检察官认为外卖餐饮公司应与外卖骑手建立起一种“合同关系”，并要求平台缴纳违法罚款。
这两起事件预示着欧洲的平台用工劳动关系认定问题有何走向？对我国平台与劳动者之间的用工关系认定有何启示？我国依赖平台承接业务的劳动者权益应如何保护？
一、英国：争议的落幕
据善世获悉，英国Uber司机“劳动身份”的争议最早可以追溯到2016年，伦敦Uber司机Aslam与Farrar就其就业权利对Uber提起诉讼，当年10月28日，英国劳动法庭就此纠纷判定Uber的司机为Uber的劳动者。随后，Uber对这一裁决的多次上诉均败诉。当前英国最高法院的判决，可谓对Uber司机劳动关系的认定给予“一锤定音”，是平台与从业者关系认定从学术向实务的跨越性事件。
英国高院认为，Uber司机是为Uber与乘客之间的服务订单工作的。尽管Uber存在书面协议证明司机不是其雇员，但在判断劳动关系时，应当基于保护弱势群体的初衷。
英国高院采用控制性标准来判定Uber与司机的实质关系。英国高院认为，Uber对司机为乘客提供的服务实行严格规定与控制（见表1），司机需满足Uber设置的标准化流程，无法以自己名义从事经营活动和为客户提供服务。
表1 Uber对司机的控制性
基于上述要点，最高法院支持了上诉法院关于把Uber司机认定为劳动者（worker）的判决，同时，支持了上诉法院关于对Uber司机工作时间认定的判决——即判定Uber司机自登录Uber开始且可以通过Uber接单时便应计算工作时间。
二、意大利：争议的开始
2021年2月24日，意大利米兰检察官认为被意大利四家主要餐饮外卖平台（Uber Eats、Glovo、Just Eat和Deliveroo），构成了“压榨劳工罪”，并处以罚款7.33亿欧元。同时，四家平台需在决定作出之日起90日之内达到以下要求：
第一，与6万个骑手之间建立合同关系；
第二，应为送餐员支付过去的社保和保险金；
第三，送餐员应该得到“必要”的置装，包括头盔、手套、反光衣和防新冠的口罩，以及公司提供的自行车或滑板车。
值得注意的是，四家公司需与骑手建立的合同关系是一种“合作性的以及持续的劳务提供合同”，它不属于意大利二分法框架中的“从属性劳动”与“自治性劳动”关系，而是一种具有“准从属性”（parasubordinato）特征的劳动关系。
此外，由于送餐员与四家餐饮外卖平台之间存在一定程度的依附性与从属性，因此米兰检察官认为用人单位必须为劳动者提供必要的保障，如上述提及的购买保险，提供必要的确保安全的劳保设备等等。
尽管意大利检察官的判决在其国内引起了轩然大波，且并未像英国高院判决那样，为平台用工的劳动关系认定给予明确定性，但是它也向我们表明，在涉及平台用工关系的法律属性的界定问题上，三分法已经成为主导性立场，意大利的立场也是如此。
三、转向：第三类劳动者
据善世获悉，国外对劳动关系的划分，主要分为两大类：一类是以美国、日本为代表的二分法划分方式，即将雇佣关系划分为“雇员”及“自雇者”两大类。另一类是以英国、德国、加拿大为代表的三分法划分方式，为处于雇员与自雇者之间的劳动关系划分了一个“第三类劳动关系”，如德国的“类雇员”，英国的“劳动者”，加拿大的“依赖性承包人”等[1-3]。
据善世获悉，最近英国与意大利两个国家有关平台用工的案例判决，实际上反映了欧洲国家对平台劳动者劳动关系认定的趋同走向。英国采用“三分法”框架将Uber司机认定为第三类劳动关系——“劳动者”（worker）。意大利虽秉持“二分法”框架的传统，但米兰检察官要求外卖平台与骑手建立“准从属性特征”的合同关系，一定程度上体现了意大利基于平台用工的特征，在二分法中引入了更加精细的三分法，来解决“中间地带”出现的新用工关系问题。
国外设立第三类劳动关系的国家，主要目的都是为“中间地带”的人群提供劳动法律保护。这类保护主要包括两方面：一方面属于基本保护，包括对最低工资、加班、法定休假、劳动安全等的保护；另一方面属于集体劳权的保护，包括允许签订集体合同、参与行业行动或组建工会的权利等（详见表2）。
表2 “中间地带”劳动关系享受的劳动权益保障
需要补充的是，美国劳动法学者并不赞成第三类劳动者立法，似乎还是想定义为员工。他们认为，设立第三类劳动者的身份，会使平台工人无法得到劳动法的保护，同时，零工经济中的用工方势必扩大“第三类劳动者”的覆盖范围，给以少数族裔和移民为主的工人所从事的职业设定较低的权益标准[8]。
尽管如此，欧洲学者对劳动关系划分从二分法转向“三分法”的探索，对认定中国平台用工的属性问题，对保护平台劳动者的权益，提供了一种很好的参考思路。
四、中国：二分法的困局
据善世获悉，我国的劳动法律框架为典型的二分法，主要规定了劳动关系、民事关系两大用工劳动法律关系，劳动者要么与用人单位形成劳动关系，签订劳动合同，获得五险一金的社会保障，并享有劳动法赋予的带薪休假、加班工资、就业保护等各种权利；要么形成劳务关系，成为自由职业者或自雇者，不享有任何劳动权利。带着传统“二分法”框架来认知新型的平台用工形态，必然会出现许多新问题：
1、旧瓶装新酒：平台劳动者的分类
首先，平台劳动者与平台之间既有劳动控制性质又有自雇性质，属于一种新型的劳动关系，若将这类新型劳动关系划入任何一项下，就好比将一个方形的螺丝钉硬塞进两个圆形的孔中，哪一个都不合适[1]。
2、非此即彼：平台劳动者权益保障
其次，我国主要采用从属性标准来判定劳动者与用工企业的关系，包括人格、经济及组织从属性[3, 4]。由于平台用工管理中大量使用算法管理等隐蔽的控制手段，从而使得劳动者与用工企业的从属性关系变得模糊[5, 6]。在实务上，认定标准的模糊性使得平台劳动者基本被排除在劳动法保护之外，使得他们基本处于无权利保障的状态。
3、维权无门：平台劳动者维权途径
二分法无法将平台劳动者纳入劳动关系的框架，无形中就将他们排除在劳动保护的大门之外。目前，劳动部门只受理正式劳动关系人员维权的调解和仲裁，不受理平台劳动者的维权诉求。平台劳动者只能通过诉讼来维权，无疑会增加劳动者维权的成本，导致诉讼案件激增，也将平台拖入无休止的诉讼中。
4、标准不一：法律系统运作
以从属性作为判定标准，其内涵的阐释无统一的具体标准，给与法律部门很大的自由裁量空间，也导致实务中大量“同案不同判”（表3）、“裁决重定轻否”情况发生。法律适用错误将会导致法律系统运作的低效率。这种低效率表现在人们需要投入更多的资源来抵消法律适用错误所带来的不良影响，如申诉者不断上诉、法律劳动者间的分歧争议、被控告者想方设法脱离不可控风险等。
表3 外卖交通事故同案异判典型案例
面对二分法的困局，我国也有学者建议借鉴英国等三分法的做法，设立第三类劳动者，赋予第三类劳动者部分权益保护。由于与现行法律框架冲突，推动第三类劳动者立法的动议仍旧面临重重困难。
难点一：第三类劳动者认定标准模糊
如前所述，英国、德国、加拿大、意大利等国家都创造了对中间类型劳动者的分类以及针对该类型劳动者的保护,但各个国家对平台劳动者的认定方式存在差异，无统一的标准可直接参考。如何确定“依赖性”以及怎么样确定判断“依赖性”的标准仍旧是一个难题，有些国家对第三类劳动者的认定标准比劳动关系的认定还要复杂[1]。
难点二：新型隐蔽性雇佣或将诞生
据善世获悉，三分法框架下，第三类劳动者享有的权利保障比标准劳动关系劳动者要少，企业承担的劳动力成本更低，且第三类劳动者与标准劳动关系劳动者有很大的相似性，这可能将导致更大范围、更易操作的新型隐蔽性雇佣，将标准劳动关系转换成第三类劳动关系，掩盖劳动关系的存在，规避本应承担的雇主责任[1]。
难点三：第三类劳动者的制度设计复杂
设计第三类劳动者的保障机制，无疑会面临着两难境地：若赋予第三类劳动者较少的权利，企业会为降低用工成本不顾劳动者的意愿将其大量变为第三类劳动者，从而影响到社会稳定和社会公平；若给予第三类劳动者较多权利，则会增加企业用工成本，影响零工经济健康发展[7]。
五、破局：界定第三类劳动者的认定标准
总体框架
我们建议，在《劳动合同法》全日制用工与非全日制用工的分类框架下，将平台用工作为非全日制用工中新增的一类，纳入到非全日制用工整体管理范围之中。这类劳动者是按照计件（或计量）制管理的，不在（或很少时间在）用人单位提供的工作场地范围内工作的，这一类不限定工作时限，只规定工作目标和结果，同样也可以签多份劳动合同或口头订立劳动合同、不强制缴纳社会保险。
但是，由于平台用工的界定标准宽泛，实际操作中就很容易形成就业者权益保障的“灰色地带”。比如，部分企业可能把应当参加强制“五险”的职工，改办成参加单项工伤保险。
据善世获悉，在非全日制用工的平台劳动者中，有一类人比较特殊，我们称之为“第三类劳动者”，他们与平台的关系非常类似劳动关系（“类劳动关系”），是我们要界定出来并给予重点保护的群体。
第三类劳动者的认定
我们建议从平台对劳动者的控制性及劳动者对平台的依赖性两方面，综合判定类劳动关系，把处于高控制高依赖状态下的劳动者，归类为第三类劳动者（如图1），如专职网约车司机、专职外卖骑手等。
图1 第三类劳动者
平台对劳动者的控制性
如何判定平台对劳动者的控制程度，在实务上争议非常多。结合英国高院判决理由及其他国家的认定标准，我们认为自主定价权、服务控制和监督评价三方面是关键。
自主定价指劳动者是否享有对任务进行自主定价的权利。如果劳动者不能决定提供服务的价格，则说明平台占有主体地位，平台对薪酬具有控制权。
服务控制指平台企业是否对劳动者的接单率及销单率存在控制，若不达要求是否会被强制退出系统，甚至是平台企业单方面终止关系。
监督评价指劳动者是否受到平台企业的顾客评价体系的监督。在新型用工关系下，平台企业不对工作过程进行监控，转而使用顾客评价体系来监督。但顾客评价体系仍是一种监控，一种隐蔽的监控，由工作过程导向转为工作结果导向，同样是对从业者控制性的体现。
据善世获悉，在松散的类劳动关系中，平台对劳动者往往是通过算法即APP来进行控制，而且这类工作往往是一些低技能、面向生活服务类的工作，如网约司机、外卖骑手、快递员、送货司机等。平台往往依据平台工作灵活性，认为劳动者是完全自主的，他们来去自由、工作时间长短自由、跨平台就业自由。这种理解并不全面，没有看到算法控制的本质。
劳动者对平台的依赖性
据善世获悉，平台就业的一个显著特点，是劳动者来去自由、工作时间长短自由、跨平台自由，这就增加了劳动者劳动关系归属的复杂性。一个外卖骑手，可能挂了多个平台的APP，一天内同时在多个平台接单，甚至在一趟路程上同时为多个平台送外卖，这时如果骑手发生了工伤意外，平台责任的追溯就变得异常复杂。我们建议，通过收入占比、劳动时间占比、是否个人提供服务等指标，来判定劳动者对平台依赖程度。
收入占比指劳动者在该平台的收入是否构成其就业的主要收入来源。德国明确规定，如果劳动者获得的收入超过其所有收入的50%，便形成劳动者与平台之间的经济依赖性，其关系可判定为类雇员。加拿大的认定标准更高，如果劳动者从雇主处获得80%的收入，便会认定为依赖性承包人。国内学者倾向于认为，如劳动者在平台的收入占总收入的70%时，劳动者对该平台具有高经济依赖性。
个人提供服务指劳动者以个人身份为平台提供服务，不存在转包情况，也没有雇佣其他人来共同提供服务。
图2 第三类劳动者评定要素
我国当前法律法规只明确了劳动关系、民事关系二元框架，类劳动关系能否顺利创设，在很大程度上取决于是否具有权威且可操作性强的类劳动关系认定标准。因此，应以国家强制力实施以控制性（自主定价、服务控制、监督评价）及劳动者依赖性（收入占比、个人提供服务）为主的第三类劳动者判定标准，明确类劳动关系具有法律效力，受国家法律法规的保护。
据善世获悉，高控制性和高依赖性两个标准，可以对平台用工中各种各样类型进行细分。如网约司机，我们可以把每天在该平台工作时间低于4小时者列入兼职或自雇，也应该把直雇、加盟类型的网约司机排除在第三类劳动者之外。
六、规范：从业者用工协议及类别判定流程
为防止出现更大范围的新型隐蔽性雇佣，首先，在正式用工前，用工方及第三类劳动者需共同协商订立书面协议,明确规定必要内容。如载明双方主体的详细信息、对劳动的具体内容进行约定、对发生违约时的责任界定、明确发生纠纷时的处理方式、规定协议解除后用工单位需要承担的赔偿金等，其余条款由双方自行协商。规范用工协议有助于明确双方权利与义务，减少劳动纠纷，优化新就业形态劳动市场环境。
其次，规范从业者类别的判定流程（见图3）。对于诉讼案件，劳动关系优先判定，司法人员应先考察该从业者是否属于标准劳动关系，具体判定标准参照现行法律，考察从业者人格是否完全从属于企业。若从业者人格不完全从属于企业，其对是否以及何时参与工作具有较大的自由度，则从平台控制性及从业者依赖性两个维度，考察其是否符合第三类劳动者的判定标准。若两个维度都不满足，即从业者享有完全的自主，则属于民事关系从业者。
最后，应当加强对从业人员关于劳动关系认定标准的宣传普及，并加大对隐蔽性雇佣的惩处力度，做到触底查处，兜牢底线。
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