一、劳务派遣、劳务外包与岗位外包的含义
劳务派遣是指劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，并根据劳务派遣协议派遣劳动者到用工单位工作，劳动者向用工单位提供劳务并接受其管理，用工单位向劳务派遣公司支付服务费的用工形式。劳务派遣核心特征是派遣公司、用工单位与劳动者之间所建立相分离的劳动关系和用工关系，即用工单位实际使用劳动者提供的劳务但不与劳动者签订劳动合同，而劳务派遣公司不使用劳动者提供的劳务，但与之签订劳动合同形成雇佣关系。
劳务外包是指发包方将某个相对独立的劳务服务项目外包给承包方，由承包方依据发包方的要求，组织和直接管理劳务人员完成劳务服务，并对劳务服务的成果和质量直接承担责任的劳务承包形式。在劳务外包过程中，承包方从发包方承揽业务，然后组织劳动者进行生产，发包方与劳动者不发生直接关系。因此，劳务外包模式下，发包方和劳动者之间并不存在直接的法律关系。
岗位外包是指企事业单位将某个岗位的所有工作完全外包给第三方人力资源服务公司，是基于劳务分包模式发展出的一种新型的外包模式。岗位外包通常是针对企业的非核心生产工序环节的替代性或辅助性岗位，将岗位的具体职能工作外包给第三方外包机构完成。从法律关系上看，岗位外包与劳务外包的法律关系结构基本一致，只是外包的劳务内容存在差异。因此，岗位外包也可以被视为劳务外包模式下的一种具体应用方式。
二、传统的劳务派遣用工模式在IPO审核视角中存在的局限
根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等规定，国家及地方对劳务派遣的业务模式有着严格的限制，在IPO审核口径中也存在诸多关注点：例如：劳务派遣必须适用在临时性、辅助性或者替代性等非核心生产/研发环节的工作岗位上实施；用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%（注：前述用工总量的计算标准为订立劳动合同人数和劳务派遣人员数量的总和）；第三方派遣机构必须具备适格资质且一般要求第三方派遣机构并非专门或单独为发行人提供服务；劳务派遣机构与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同等。
此外，需要注意的是，IPO视角下对于劳务派遣的认定并非是停留在合同签订的形式审核上，而是对企业的用工模式进行综合且实质的审查认定。通常，IPO企业可能会将劳务派遣转为劳务外包等方式，从而降低劳务派遣用工比例。而这种规避方式，IPO审核中通常会进一步关注劳务外包业务的真实性，并对此类“假外包、真派遣”的模式往往也会提出更高的合规性要求。
《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。实质就是用人单位以“劳务外包”“业务外包”等名义签订协议，但实质按照劳务派遣用工的，按照劳务派遣的相关法律规定进行处理。在司法实践中，法院认定劳务派遣和劳务外包时主要考虑以下内容：企业是否具备劳务派遣资质、费用结算方式、工资支付主体及支付标准、社会保险缴纳主体、企业是否直接管理和考核劳动者、劳动者是否需要遵守企业的规章制度、派遣/外包协议约定的权利义务内容、交付的对价是劳务成果还是劳务过程等内容。从上述标准来看，想要通过“假外包、真派遣”的模式来规避劳务派遣的合法性要求难度非常大。
因此，上述诸多限制往往导致实践中企业很难同时满足上述要求。在生产制造型企业中，对于生产线上“临时性、辅助性或者替代性”岗位的认定通常存在难度，部分企业在一线生产的员工使用劳务派遣人员通常会被要求从三性角度解释劳务派遣的合法性和必要性；而在劳务密集型企业，譬如市政公用服务行业/物业管理服务行业等，采取劳务派遣模式往往无法满足用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%的要求。而IPO实践中对于第三方劳务派遣机构的核查和合规整改更加存在难度。
三、关于劳务外包、岗位外包用工模式的法律适用和IPO审核重点
劳务外包并非规范的法律概念，目前我国并没有专门针对劳务外包出台专门的法律法规，鉴于劳务外包是在发包方和劳务机构之间设立合同法律关系，因此劳务外包仍属于《民法典》的调整范围。在IPO实践中，通常将劳务外包与劳务派遣并列作为两种最常见典型的劳务用工模式。而岗位外包模式，是近些年灵活用工模式发展的背景下逐渐兴起的一种新型的劳务外包模式，其填补了传统劳务外包模式下灵活性不足的问题。
《首发业务若干问题解答》关于劳务外包的合规性审核要点已作出明确规定，包括：（1）该等劳务公司的经营合法合规性等情况，比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险；（2）劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响,以及对发行人是否符合发行条件的影响；（3）劳务公司的构成及变动情况，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形｡
简而言之，IPO关于劳务外包/岗位外包的关注重点主要集中包括：劳务公司的经营是否合法合规，劳务公司是否具备必要的专业资质；劳务外包的模式是否具备合理性及必要性；是否通过劳务外包规避正常劳务支出、虚减成本；定价是否和市场价格存在较大差异；劳务外包对发行人报告期成本费用和利润的影响；劳务外包/派遣的工序是否涉及生产的核心环节；采取劳务外包是否涉嫌违反与发行人客户商务合同的约定，是否符合关于禁止违法分包、转包等相关法律法规的要求等问题。
四、劳动密集型企业用工模式合规性探讨
对于劳动密集型的制造业企业而言，劳务外包/岗位外包相较于劳务派遣的优势在于，劳务外包在法律法规上并未提出“临时性、辅助性或者替代性”的三性要求。因此，在IPO审核过程中更多关注外包业务/岗位内容是否属于生产过程中的核心环节，还是将操作简单重复、可替代性强、劳动密集性高、技术含量低的辅助性工作进行外包。相对而言，通过劳务外包的方式论证合法性的难度比劳务派遣模式要更低。而如果采取岗位外包的模式，则公司可以采取更加灵活的计价模式和更加有效的岗位管理，提升企业的管理效率同时降低用工成本。至于目前互联网行业常见的技术性岗位的岗位外包，目前在IPO的案例中非常少见，但也不排除未来IPO允许发行人对于重复性、操作繁琐的简单技术性工作岗位采取岗位外包的方式。
对于劳动密集型的劳务服务企业而言，拟IPO企业在用工模式通常存在以下几个痛点：一、公司当前人员构成中劳务派遣、劳务外包/岗位外包员工人数占比公司总员工人数的比例过高，且部分公司存在不当适用劳务派遣的现象；二、签署的劳务外包合同条款存在被认定为“假外包、真派遣”的风险；三、业务合同中存在公司在承揽的劳务服务项目不得进行转包、分包等约定，导致劳务派遣、劳务外包等模式的适用存在障碍的情况；四、通过不合法合规的劳务派遣、劳务外包等模式规避社保公积金等用人成本，从而增加公司利润的情况。
对于这类劳务服务的拟IPO企业而言，通常可以考虑采取以下方式规避用工方面的合规风险：第一，提升签署劳务合同的人员比例，可以采取直接签署签订劳务合同的人员，为其依法购买雇主责任险并保障其合法权益；第二，对于适龄员工而言，根据岗位性质、工作时长、项目是否禁止劳务分包/外包等情况，采取签订非全日制劳动合同采取劳务外包、岗位外包、灵活用工平台等形式的混合用工方式。需要注意的是，签署非全日制劳动合同的人员也计入《劳务派遣暂行规定》中规定的用工总人数，提升非全日制劳动合同的人数这也有助于将企业的劳务派遣/劳务外包的比例合法化、合理化。第三，对于核心管理岗位/研发/生产/销售/采购/从事一线的服务人员/具备专业技术或从业资格的人员，需要直接签署全日制劳动合同，避免劳务派遣/劳务外包模式存在的合规性问题。第四，对于服务项目合同中明确禁止劳务分包/外包的约定，要尽量避免采取劳务外包或派遣的模式实施项目，仅对于少量特定岗位采取外包的方式处理。此外，从IPO过往审核通过案例总结所得，采取劳务外包/岗位外包的比例不宜超过企业总用工人数的50%。
五、结语
劳动用工话题是IPO审核无法回避的重要问题。对拟IPO企业而言，如何针对自身的业务模式，制定与之相适应的用工模式是上市整改阶段需要重点关注的问题之一。因此，通过对劳务派遣、劳务外包等模式的总结和关注问题的提炼，拟IPO企业可以根据行业特点、岗位特性、人员结构比例、成本变动等因素综合确定用工模式，降低因不当采取劳务派遣、劳务外包带来的IPO合规风险。
本文来源：风控投行公众号
