春暖花开的3月份，我们盼到了疫情的尾声。但是对于很多行业的中小企业来说，伴随着疫情结束喜悦心情的还有不堪重负的现实状况。尽管政府出台了一系列政策补贴，支持企业复工复产，可这些补贴并不一定能填补得了企业的巨大亏损。因此，很多企业在寻求政府扶持的同时，也积极的想办法自救。
调岗调薪就是很多企业热门选择的方式之一。
但是企业选择调岗调薪若处理不当，触犯法律，也会给企业带来不少的损失。那么，企业调岗调薪常犯的问题有哪些呢？
01
调岗未签订书面协议
《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第十七条，皆明确要求劳动合同必须通过书面形式确定具体的工作内容、地点及报酬等；
《劳动合同法》第三十五也规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”可见，工作内容及地点作为对员工利益至关重要的事项，在签订和变更时，法律上都要求以书面形式予以明确。
但企业在进行强制调岗的过程中，却很少也很难能够成功取得员工的书面同意，从而导致企业被认定为不符合“用人单位与劳动者协商一致”的要求，并面临被进一步认定为违法解除劳动关系的风险。
02
调岗降低了工资待遇
尽管《劳动合同法》第三十五条赋予了企业对员工进行调岗的一定权力，但除了协商一致并进行书面约定以外，企业还须确保调岗后员工的工资福利不得降低，否则将面临被认定是未按劳动合同约定提供劳动条件的风险。
《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”工资待遇作为劳动合同的必备条款，应属于劳动条件的范围。
《劳动合同法》第四十六条又规定：“用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”可见，企业在调岗后降低员工工资待遇且未与员工达成合意的，员工不但有权提出解除劳动合同，而且有权一并要企业承担经济补偿。
03
调岗缺乏相应的合理性
虽然相关法律法规赋予了企业一定的用工自主权，但企业并不能超越范围而强行行使。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条就明确指出，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：
（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；
（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；
（三）不具有侮辱性和惩罚性；
（四）无其他违反法律法规的情形。
同样，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017）第五条也明确，用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。
判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。
04
调岗以客观情况发生重大变化为由较难
《劳动法》第二十六条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。”
同时，《劳动合同法》第四十条进一步明确：“当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”
这看似给企业进行强制调岗的合法性提供了有力支撑，但原劳动部办公厅印发的《关于〈劳动法》若干条文的说明的通知》（劳办发（1994）289号）明确限定“客观情况”是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其它情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。
故，相关法规对“客观条件”进行了严格的范围限制，企业很难通过《劳动法》第二十六条和《劳动合同法》第四十条规避风险。
调岗中企业如何降低法律风险
针对上文的分析，企业可从以下几个方面避免或降低风险：
在劳动合同中进行特别约定
在建立劳动关系时，企业可于劳动合同中以特别条款进行约定，如：企业有权因行业变化及业务调整等对工作地点及内容予以变更变动。
另外，企业也可将工作内容及地点等进行较为宽泛或模糊的约定，则在后续因岗位变动出现争议时，企业也可通过主张没有超出或变更劳动合同约定的内容，从而在降低企业被认定为单方强制调岗的风险。
2
与员工协商一致并书面确认
正如前文所述，劳动者的工作岗位、报酬等属于劳动合同中的关键权利要素，其变更应由双方协商一致。
解铃还须系铃人，劳动者确实无法胜任原工作岗位，企业可依制度进行培训或调岗，但应与员工进行友好协商，并取得员工的书面同意或者劳动合同变更的补充协议。
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条明确：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
可见，若企业无法与员工达成关于调岗的书面一致，也要取得员工的口头同意，并通过录音录像等方式保存相关证据，以更好的应对后续可能出现的劳动纠纷。
3
保持原岗位的工资待遇
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
可见，企业在进行调岗时不但要保持员工的工资待遇，而且为了防止日后员工进行诉讼，还应保存给予员工工资待遇的相关证据。
笔者认为，此时的工资待遇应为员工实际获得的综合薪资，即包括调岗前的补贴和奖励等，而不是合同简单约定的固定工资。司法实践中，相关法院也是通过对比调岗前后员工实际获得收入的变化，以判断是否降低了工资待遇。
不过在疫情期间，企业调岗调薪也会产生一些特殊情况，那么这些特殊情况又要怎么应对才合法呢？且看下面解答。
疫情期间调岗调薪相关问题
安排居家办公的员工无法胜任工作的，企业能否对其实施调岗？
理论上可以，实践操作难度甚大。
首先我们需要强调的是，员工被官方采取医学隔离措施（隔离处具备办公条件）、被官方采取出行限制措施的员工被安排居家办公后因为工作质量不佳、工作效率不高被企业认为不能胜任工作的，此情形按照人社部办公厅的通知要求，虽然企业不能依据《劳动合同法》第四十条第二项解除劳动合同，但企业对其实施调岗是法律允许的。
只是在日后的争议处理中，如何认定和界定居家办公的员工“不能胜任工作”是企业将要面临的诉讼难点。
居家办公的员工，受限于办公条件的缺失和协调配合的障碍，其工作质量较在工作场所相比有所降低是合乎情理的。
而且受限于空间，企业也很难固定和掌握可以证明员工不能胜任工作的第一手证据。加之疫情防控期间的裁判导向也会倾向于员工，所以并不建议企业对居家办公的员工采取调岗降薪的措施。
员工原岗位因疫情防控需要被裁撤的，企业能否对其实施调岗？
企业的岗位因为疫情防控需要，被官方直接裁撤在实践中是不太可能的。
可能的情形是企业的经营活动因疫情防控所限被官方要求暂停、中止或终止，由此导致员工的工作岗位和工作部门可能因彻底丧失价值而需要被企业裁撤的情形。
在上述情形中，如企业的工作岗位和工作部门仅是阶段性、暂时性丧失工作价值的，如商场、会所、宾馆、酒店、游乐场等行业的工作岗位和工作部门。
虽然其经营活动被官方叫停，但随着疫情防控的效果初成，其恢复经营活动指日可待，工作岗位和工作部门也将随着企业复工而立即发挥作用的，企业不能调整员工的工作岗位。
反之，如企业开展的特定项目因为疫情因素被官方无限期终止或企业因经营战略考虑决定放弃而导致岗位和部门永久性取消的。
用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，对于已具备返岗复工条件的员工（不包括因受限于出行措施被采取隔离措施而居家办公的员工），企业可以与其协商调岗。协商不成的，企业可解除劳动合同。
员工因私人原因拒不返岗，企业能否对其实施调岗？
此情形应当不是调岗降薪的问题。当然企业可以先对其采取调岗降薪的缓冲手段，避免劳资矛盾的进一步激化。
若员工符合返岗复工的硬性条件和身体条件时，对于其因私人原因而拒不返岗的，HR应主动联系员工询问其不返岗的原因、理由和依据。
对于合乎情理的说辞和理由，HR应在强调返岗复工属硬性纪律的同时给予其一定的缓冲期限处理相关事务。
对于员工暂未返岗的中间天数，可按事假或年休假定性处理。
对于无任何正当理由且态度蛮横的拒不复工情形，HR应向其发送《催告返岗通知书》，告知其拒不返岗复工的行为已构成旷工和对企业劳动纪律的严重违反，责令其立即返岗复工并接受企业的处理。
员工患新冠肺炎痊愈后，HR应如何安排其岗位工作？
员工经医疗机构隔离治疗已符合出院条件的，出院后仍需接受官方为期14天的医学隔离观察。观察期届满经官方确认员工病情已完全痊愈的，员工应主动联系企业HR告知自己已符合复工条件，由HR安排员工返回原岗位工作。
返岗时，员工须向HR提交可以证明病情已权益的官方证明文件。经企业审查核实无误后，企业应安排员工返岗复工。
员工在上述14天的医学隔离观察期被证明痊愈后认为自己仍需进一步离岗休息，调理恢复的，应向HR提供符合资质要求的医疗机构出具的诊疗资料、病假证明以及企业需员工提交的其他病假申请资料。
经企业审查批准后，员工可根据病假证明载明的期限享受医疗期和病假工资。员工可依法享受的最长医疗期届满后，员工仍因身体健康状况无法返岗复工的，即使其可以继续提交病假证明，企业也可以单方调整其工作岗位和薪资标准。
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