一、宏观：合同主体
所谓退休返聘人员，都是达到了法定退休年龄的，但根据是否领取基本养老保险待遇可分为两类，合同性质也有所不同。
1. 雇佣领取基本养老保险待遇的人员不属于劳动关系。
对此，《劳动争议司法解释（一）》第32条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，如果用人单位招用的劳动者属于依法领取养老保险待遇的，属于劳务关系，肯定不是劳动关系。这种情况被认定劳务关系的主要原因在于劳动者不具备建立劳动关系的主体资格。
2. 雇佣不能领取基本养老保险待遇的人员是否构成劳动关系存在争议。
对于此类特殊群体的用工法律关系，目前国家人力资源与社会保障部和最高人民法院的观点不一致，各地仲裁、法院的口径也不一致。
目前主要有三种观点：
（1）认为仍属于劳动关系，理由是按照《劳动争议司法解释（一）》第32条的规定，只有用人单位招用的劳动者依法领取养老保险待遇的，才属于劳务关系，对于达到法定退休年龄但不能依法领取基本养老保险待遇的，仍属于劳动关系。比如山东高级人民法院就曾判过一个典型案例“76岁高龄仍可建立劳动关系”，不过后来山东省高级人民法院也有达到法定退休年龄视为劳务关系的裁判案例。
（2）认为属于劳务关系，理由是《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，法定退休年龄也是劳动者丧失建立劳动关系主体资格的情形之一，如北京、浙江等地的文件中有这样的规定。
12、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？
依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（2014年）
十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持？
答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。
（3）认为属于特殊的劳动关系，即介于劳动关系与劳务关系之间的一种折中情形，用人单位招用此类人员有一些事项需要遵守劳动法的规定，有一些事项则不需要遵守劳动法的规定。如江苏省的文件有这样的规定。
《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（2017）
（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。
用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。
用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。
3. 对于招用退休返聘人员的法律定性，可大致归纳为下表：
招用退休返聘人员的法律关系定性
二、中观：合同形式
1. 雇佣依法领取基本养老保险待遇的退休人员时，可不签订书面合同。
这是因为不会有劳动关系风险，法律规定清晰。
但是如果较高额的报酬需要明确，对工作成果、服务内容、知识产权等有特殊要求，则有必要签订书面合同，把重要事项约定清楚。
2. 雇佣达到法定退休年龄但未领取基本养老保险待遇的人员时，最好签订书面合同。
合同可名为“退休返聘合同”，明确雇佣期限、不构成劳动关系等。
这样，在有争议的情况下，能作为不属于劳动关系的证据；即使在被认定为劳动关系的情况下，该合同也能当作书面劳动合同，从而避免双倍工资责任。
3. 一般来说，此类合同较简单，无需过多内容。
三、微观：合同条款
退休返聘合同也是一种特殊的服务合同。对于一般服务合同需要注意的事项，这里不再赘述，仅针对与用工相关的条款进行说明：
1. 确认退休人员身份。
签订此类协议的对象最好是已经依法领取养老保险待遇的人员，但不少省市规定达到法定退休年龄但不能依法领取基本养老保险待遇的人员也属于建立劳务关系的对象，可以签订退休返聘合同。
即便有些地方规定达到法定退休年龄但不能依法领取基本养老保险待遇的人员仍属劳动关系的，也可以签订退休返聘合同，只不过发生纠纷有可能被认定劳动关系而已。
为确定员工退休身份，可要求员工一方提供身份证复印作为附件，并在复印件上签名确认“该身份证件属实”或“该复印件与原件一致”。
2. 确认关系定性。
由于双方之间的关系定位为劳务关系，因此双方之间的权利义务关系不再由劳动法律调整，而是受普通的民事法律调整（被认定劳动关系的除外），地方有特殊规定除外。
因此合同标题、合同内容中应回避劳动法律。例如标题不应该叫“劳动合同”应名为“退休返聘合同”，引言中应写“依据《民法典》合同编”，合同条款中可作类似确认：
乙方确认已经达到法定退休年龄。
双方确认不建立劳动关系，不得依据《劳动法》《劳动合同法》等向对方主张劳动关系下的任何权利义务。
3. 薪酬、待遇方面。
如果工作时间较长，可能构成标准劳动关系下的“加班”，为避免员工索赔“加班费”（即使不属于劳动关系，也不排除法院适当支持超时劳动报酬），可以约定“约定的劳动报酬标准中已经包括超时劳动补偿”，或者在劳动报酬标准中划出一部分“超时劳动补偿”。
4. 雇主责任风险应对。
对于招用的退休返聘人员，在工作中有可能会受到人身伤害，由于双方之间是劳务关系，那么这种人身伤害不属于工伤，而是应按照人身损害赔偿的规定处理（对于地方规定达到法定退休年龄但不能依法领取基本养老保险待遇的人员是特殊劳动关系或劳动关系的，仍可按工伤赔偿标准执行）。
因此，律师和法律人员在审核退休返聘合同时，应考虑雇主责任风险问题。
5. 假期安排。
可以约定返聘人员不享受带薪年休假、病假、婚假等等有薪假期。
6. 解除与终止处理。
在劳务关系下，返聘协议的解除不再受到劳动法律的限制，也不存在经济补偿金问题。一般建议用人单位在退休返聘合同中约定“用人单位有权提前若干天解除合同，且无须向对方支付经济补偿金或赔偿金”等条款比较好。
7. 争议解决。
由于双方之间是劳务关系，双方发生纠纷的，应按照劳务（雇佣）纠纷处理，按照普通民事案件直接向法院提起诉讼。合同中可以作出对单位有利的管辖约定，也可考虑约定商事仲裁。
8. 知识产权归属。
如果员工的工作涉及知识产权，应明确规定除人身权以外的知识产权完全归单位一方所有。
文章来源：法天使
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