在劳动者违反规章制度但尚未达到“严重”的程度时，用人单位解除劳动关系是否合法？本案中，法院认为，用人单位违法解除劳动合同应限于用人单位主观过错明显的情形，在劳动者确实存在一定的违规情形，如果认定公司违法解除劳动合同，则无疑是对员工违规行为的变相认可，也会损害用人单位依法依规管理、营造良好商业道德氛围的积极性，不利于对用人单位用工自主权的保护。因此，单纯地认定公司合法解除劳动合同或者是违法解除劳动合同，均会造成双方利益的严重失衡。
一、基本案情
2010年8月2日，蒋某入职某公司。2017年1月1日，蒋某与公司签订了无固定期限劳动合同，约定蒋某的工作地点在广州。
2019年3月15日，蒋某前往公司供应商HJ公司抽查产品质量；当晚20:00时许，HJ公司用滴滴出行交通车将蒋某从东莞市送回番禺。蒋某主张，其因为感冒加班，且当天晚上没有其他公共交通工具可以乘坐返程，故在HJ公司主动将其送回番禺后，其没有拒绝HJ公司的安排。
2019年4月12日，公司向蒋某出具《解除劳动合同通知书》，载明蒋某的上述行为违反《员工商业行为道德准则》第五部分第7条“员工不得以任何理由和形式向与其有业务关系的单位要求任何个人费用的报销，或主动索要任何金额的现金、利是、礼品或任何形式、任何金额的消费”及《员工行为规范》第六章第十六条第5点“对利用工作职务之便，从供应商或合作伙伴处索取、接受任何形式、任何金额的回扣、贿赂者给予解除劳动合同，并不作任何补偿”的规定，与蒋某解除劳动合同。前述《员工商业行为道德准则》、《员工行为规范》以及《员工考勤及休假规定》均由蒋某于2016年8月1日签收并确认遵守。
2019年4月24日，蒋某向仲裁院申请劳动仲裁，要求公司支付赔偿金等（此处仅讨论赔偿金的问题）。2019年10月28日，该院作出仲裁裁决，驳回蒋某的申诉请求。
蒋某不服该裁决提起本案诉讼，公司未对该仲裁裁决申请中级人民法院予以撤销。
庭审中，公司主张其未成立工会组织，蒋某也未举证证明公司成立了工会。
二、按例说法
蒋某、公司对于2019年3月15日当晚是蒋某主动要求供应商派车将其送回番禺还是被动接受了供应商提供的服务各执一词，从现有证据无法查明。但当晚蒋某在东莞市公司供应商HJ公司工作后乘坐HJ公司提供的滴滴出行交通车返回番禺、相关费用由HJ公司支付是不争的事实，本案须审查该事由是否构成公司合法解除劳动合同的法定事由。
《员工商业行为道德准则》、《员工行为规范》均已向蒋某公示，依法可以作为本案的审理依据。蒋某接受公司供应商提供的服务后并未自行支付滴滴出行的交通费用，属于从供应商变相接受商业贿赂的行为，蒋某主观上确有过错，蒋某的行为已经违反了《员工行为规范》第六章第十六条第5点之规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，用人单位行使劳动合同解除权的条件之一是劳动者严重违反规章制度，即劳动者违反规章制度必须达到“严重”的程度，用人单位方可行使合同解除权。
首先，蒋某在公司处工作已逾8年且与公司签订无固定期限劳动合同，如果蒋某的职业操守与公司的要求不符，双方不可能建立如此长期稳定的劳动关系；
其次，蒋某主张其当天晚上因感冒加班、已没有公共交通工具可以乘坐返回番禺，故接受HJ公司提供的滴滴出行交通车尚属合理解释，蒋某的主观过错并不明显；
再次，HJ公司提供的滴滴出行交通费用已经实际发生和支付，事后完全可以由蒋某自行向HJ公司返还或者由公司向HJ公司支付，相应的损失完全可以弥补。
综合以上情形考量，蒋某本次违规行为尚未达到严重程度，公司以此为由解除劳动合同对蒋某而言有失公平。
从另一角度看，用人单位违法解除劳动合同应限于用人单位主观过错明显的情形（如解约事由明显不存在或不成立、解约程序违法等），本案中蒋某确实存在一定的违规情形，如果认定公司违法解除劳动合同，则无疑是对员工违规行为的变相认可，也会损害用人单位依法依规管理、营造良好商业道德氛围的积极性，不利于对用人单位用工自主权的保护。因此，单纯地认定公司合法解除劳动合同或者是违法解除劳动合同，均会造成双方利益的严重失衡。对于员工的违规行为是否构成用人单位合法解除劳动合同的条件，不仅仅是一个事实问题，而是一个法律问题，无论是用人单位还是劳动者，均会存在主观认知的分歧，故法院认定2019年4月12日公司向蒋某出具的《解除劳动合同通知书》属于意思表示不真实的情形，并不发生合法解除劳动关系的效力，鉴于蒋某申请仲裁时仅要求公司支付赔偿金等，并未要求恢复劳动关系，法院认定本案属于用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，公司应当按照蒋某的工作年限支付经济补偿金。
蒋某在公司处工作8年又8个月，其补偿年限依法计算9年，根据蒋某的税前月平均工资8968.12元核算（虽公司主张相应的收入证明仅用于办理贷款手续，但结合蒋某的月实发工资数额8816.55元考虑，该工资水平属于合理范畴），公司应支付蒋某经济补偿金8968.12×9=80713.08元。
公司上诉：一审认定违纪事实却不认定合法解除，不当
蒋某于2019年3月15日晚乘坐滴滴快车由东莞返回广州番禺蒋某住所，车费318.77元由东莞HJ公司（公司供应商）完成支付；公司的《员工商业行为道德准则》《员工行为规范》均已向蒋某公示且蒋某已签收；蒋某接受公司供应商提供的服务后并未自行支付滴滴快车的车费，属于从供应商处变相接受商业贿赂的行为，该行为违反了《员工行为规范》第六章第十六条第5点的规定“5.利用工作职务之便，从供应商或者合作伙伴处索取、接受任何形式、任何金额的回扣、贿赂者”。一审法院以上事实调查是清晰明确的，但是相关认定没有法律依据，既然认定员工存在这个违纪的事实，这个就不属于违法解除，而是属于合法解除。另外，这是一个价值观的问题，和国家现在倡导的廉洁奉公是有极大的冲突的。
蒋某辩称：违纪不及“严重程度”，且辞退过程未通知工会，违法
一审法院从以下三个方面认定蒋某的行为未达到违反规章制度的“严重程度”，认定该事实正确。基于该事实，公司单方解除与蒋某的劳动合同关系，并且没有通知工会，属于违法解除劳动合同，根据劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定，公司应当向蒋某支付违法解除劳动合同的赔偿金。
蒋某上诉：其行为未达到“严重违反用人单位的规章制度”的情形，公司辞退违法
1.一审判决中认定了蒋某的行为未达到违反规章制度的“严重”程度，且在蒋某本身不存在解除劳动合同意愿，那么公司以此解除劳动合同关系，应属于违法解除劳动合同。本案属于公司违法解除合同，应当向蒋某支付赔偿金。
2.公司未通知工会单方解除劳动合同，程序违法。《中华人民共和国劳动法》第三十条规定：“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。”《中华人民共和国工会法》第二十一条规定：“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
二审法院：蒋某确实存在一定的违规情形，但尚未达到严重程度；同时，本案不宜认定公司违法解除，否则无疑是对员工违规行为的变相认可
本案中，公司解除与蒋某的劳动合同系因蒋某乘坐供应商HJ公司支付费用的滴滴出行交通车，违反了《员工商业行为道德准则》第五部分第七条“员工不得以任何理由和形式向与其有业务关系的单位要求任何个人费用的报销，或主动索要任何金额的现金、利是、礼品或任何形式、任何金额的消费”及《员工行为规范条例》第六章第十六条第五点“员工有下列情形之一者，给予解除劳动合同，并不作任何补偿：利用工作职务之便，从供应商或合作伙伴处索取、接受任何形式、任何金额的回扣、贿赂者”。虽然公司主张供应商有举报信证明蒋某的违规行为，但该信件中关于蒋某是否为主动要求供应商HJ公司派车的描述并不清楚，蒋某对此也不认可，故综合本案证据难以确定蒋某是主动要求供应商HJ公司派车还是仅接受了供应商的派车。法院认为，虽然《员工商业行为道德准则》及《员工行为规范条例》中的确规定了员工有任何违反上述规定的行为，公司可以无条件解除劳动合同，但在本案无充分证据证明蒋某主动要求供应商派车的情况下，公司以此为由解除劳动合同过于严苛。但如一审法院所述，本案中蒋某确实存在一定的不当行为，如果认定公司违法解除劳动合同，无疑是对员工不当行为的变相认可，也会损害用人单位依法依规管理、营造良好商业道德氛围的积极性，因此认定公司合法解除劳动合同或者是违法解除劳动合同，均会造成双方利益的严重失衡。因此，法院认为一审法院将本案情况视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同的情形较为合理。此外，蒋某主张公司解除劳动合同未通知工会，但公司于一审时已主张其未成立工会组织，蒋某也未提交证据证明公司成立了工会，应当承担举证不能的不利后果，故法院认为公司解除劳动合同不存在程序违法的情况。综上所述，公司应当按照蒋某的工作年限支付经济补偿。一审法院就此判定并无不当，法院予以维持。
申请再审：违纪行为是事实，证人证言亦表明
公司在本案中并无过错，一、二审判决双方合意解除劳动合同，违背基础事实。同时，本案所涉供应商HJ公司员工李某、龙某的证言可证实蒋某存在违反公司纪律的行为。
高院认为：主动要求还是被动接受是本案的关键，在双方各执一词、无法查明的情况下，协商解除无疑是平衡双方利益的合理方式
公司制定的《员工商业行为道德准则》、《员工行为规范》已向蒋某公示，依法可作为本案的审理依据。蒋某在2019年3月15日乘坐供应商HJ公司提供的车辆返回番禺未支付相关交通费用，属于从供应商变相接受商业贿赂的行为，蒋某主观上确有过错。但对于蒋某是主动要求HJ公司派车还是被动接受HJ公司提供的服务，双方各执一词，现有证据亦无法查明，蒋某此次违规行为尚未达到严重程度，公司以此为由解除劳动合同过于严苛。一、二审法院综合全案情况，认定本案系公司提出并经双方协商一致解除劳动合同，并无不当。
【小编有话】
实际上，我个人是不赞同本案观点的。一审法院认为，如果认定公司违法解除劳动合同，则无疑是对员工违规行为的变相认可，也会损害用人单位依法依规管理、营造良好商业道德氛围的积极性，不利于对用人单位用工自主权的保护。同时，二审、再审也是顺着这个思路来解决问题。
原因很简单！在劳动者与用人单位之间的用工过程中，很多时候是用人单位占据主导地位，劳动者属于相对弱势的一方。同时，《中华人民共和国劳动合同法》立法宗旨也是在明确劳动合同双方当事人的权利和义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系的前提之下，尽可能保护劳动者的合法权益，甚至可以说是倾向性地保护。因此，不存在所谓的“对员工违规行为的变相认可”“不利于对用人单位用工自主权的保护”。制定规章制度是用人单位为主，其本身就已经是在尊重用人单位的员工自主权了。如果再在适用上扩大解除权，那么无疑是损坏了劳动者的合法权益。是“严重违纪”就该开除，不是“严重违纪”就是违法辞退，凭什么认定不是严重违纪却不支付赔偿金？不“变相认可”员工，那反过来就可能是“变相认可”用人单位。是不是用人单位也可以依葫芦画瓢，不管三七二十一，违纪就辞退，管他是不是严重违纪？反正也只是支付经济补偿金！
因此，直接以所谓的“无疑是对员工违规行为的变相认可”来强辩“不利于对用人单位用工自主权的保护”有些不当，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨
来源：成都律师刘艳公众号
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