医疗期5大疑难问题详解 | 劳动法库

一、何为医疗期？

医疗期并非医学概念，亦不同于治疗期或病假。根据原劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发(1994)479号)的规定，所谓医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

医疗期实质上即解雇保护期，在企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据企业职工实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。可见，医疗期是劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，用人单位不得因此解除劳动合同的期限，即解雇保护期。

但由于《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》发布时间较早，且之后各地方出台的相关规定及解读亦不统一，导致一些法院对于医疗期相关的判决口径出现偏差。在此，笔者通过对医疗期的时间、工资以及解除劳动关系的补偿或赔偿等几个方面进行分析，供读者参考。

二、如何确定医疗期

1、如何确定医疗期长短

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》明确规定医疗期为3个月至24个月，同时指出：

而实际上，各地对该规定的解读却出现了偏差，甚至出现一些相矛盾的规定。如上海市人民政府印发修订后的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》(沪府发(2015)40号)明确：“医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。”

可见，上海市的规定在细化劳动部规定的同时，却忽略了员工实际参加工作的年限。例如，依据上海市该规定，对已于其他单位工作过十年以上而新入职本单位的员工，其前三年的医疗期将分别为3个月、4个月、5个月，而依据原劳动部的规定，其可享有6个月的医疗期。这种情况下，上海市该规定违反了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的要求，缩短了劳动者原应享有的医疗期。

2、如何延长医疗期

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。对于医疗期不到24个月的情形，在医疗期届满后如需延长，劳动能力鉴定是否为医疗期延长的必要条件？对此各地规定并不统一。

《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》(渝府发(200047号)规定“对于某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工，在原已享受的医疗期内尚不能痊愈的，经企业和所在区县(市)劳动部门的批准，可以适当延长医期。”可见，该规定将企业和劳动部门批准作为延长医疗期的前提。该观点也为大多数劳动部门和法院采纳。如武汉市中级人民法院于张军英与理研汽车配件(武汉)有限公司劳动争议一案（(2016)鄂01民终2169号)中，就认为延长医疗期需报劳动部门批准，确认状况达到确需延长的程度，并由此判定员工张军英并未提交由劳动行政部门认定的其所患癌症需继续延长医疗期的证据，故对张军英主张医疗期应延长为24个月的主张不予支持。

同样，上海市第中级人民法院于上海永乐通讯设备有限公司诉王琼劳动合同纠纷一案二审判决（(2017)沪01民终9511号)中，就将劳动者于7个月医疗期届满之时仍处于病假状态，直接视为其在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作之情形。

但是，亦有法院并不将鉴定或企业和劳动部门批准作为延长医疗期的条件。如江苏省高院于李树宝与淮安融盛圆通速递有限公司劳动争议再审一案((2017)苏民再315号)中认为：对于某些患有特殊疾病，不论实际工作年限，只要其在规定医疗期内疾病不能痊愈的，医疗期可以延长，经延长的医疗期未超过24个月的，并不需要经过企业或劳动主管部门的批准。即只要医疗期未超过24个月，特殊疾病的医疗期可以自动延长而并不需要任何任何审批或鉴定程序。

3、医疗期是否可以超过24个月？

医疗期已超过24个月的，是否可以继续延长？《劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》规定：根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。

上海市浦东新区法院于张军与上海复出劳务管理有限公司、威信汽车租赁(上海)有限公司劳动合同纠纷一案(2014)浦民一(民)初字第5457号)中就认为，劳动者已被上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力，则其可享有不少于24个月的医疗期，但由于劳动者未与用人单位就医疗期延长至24个月以上达成协议或向单位提出过申请，而无法支持其24个月以上医疗期的诉讼请求。可见，医疗期并不受24个月的限制，特殊情况下仍可以在24个月的基础之上申请延长，只是必须经过鉴定和企业及劳动部门批准。

所以，在原有的医疗期届满时，作为劳动者都应及时申请劳动能力鉴定并向劳动部门和企业提出延长申请。如此方能切实维护自身的合法权益，有效避免当前司法审判观点不一致自身利益受损的不利局面出现。

三、如何支付医疗期工资

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》并未明确医疗期内及医疗期满解除劳动合同时的待遇和经济补偿问题，而只简单要求按照有关规定执行。根据原劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第59条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病教济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

同样，《江苏省工资支付条例》（江苏省第十届人民代表大会常务委员会公告第85号）也明确：劳动者患病或者非因工负伤停止劳动期间，病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。笔者通过检索各地地方性规定发现，当地最低工资标准的80%，也是多数地方对于医疗待遇的最低要求。

上海市于《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》中进一步明确：职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，由企业支付疾病休假工资，超过6个月的，由企业支付疾病救济费；连续工龄满1年不满3年的，按本人工资的50%计发疾病教济费，连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60%计发疾病救济费；假期工资的计算基数按劳动者本人所在岗位正常出勤的月工资的70%确定，且不得低于本市规定的最低工资标准，企业支付的疾病救济费也不得低于当年本市企业职工最低工资标准的80%。

重庆市根据医疗期及连续工龄的长短，直接按本人工资为基数，于《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发（2000）47号）中对医疗期工资支付做了区分，具体标准如下：

同时，该规定也赋予企业根据自身经济效益情况，在经过工会或劳动行政部门批准后，可于上下5%的范围之内进行调整。可见，重庆市的标准与原劳动部及其他省市的规定并不一致，特别对于一些工资基数高、连续工龄长的员工，其医疗期工资将会远远高于其他地区。

而对于医疗期内企业为员工缴纳的社保及公积金等，是否要作为医疗期工资的一部分呢？

《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第15条明确，有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。可见，对于社保及公积金中属于个人缴纳部分应当属于第（2）款，是用人单位进行了代扣而当作为工资的一部分。

吴忠市中级人民法院于鲁新荣与宁夏青铜峡水泥股份有限公司劳动争议二审案（（2019）宁03民终109号）中就认为：“员工辩解用人单位按照最低工资标准给被告发放医疗期病假工资时不得扣除原告应承担的各项社会保险费用，无法律依据。”

但笔者在检索案例中发现，多数司法案例中，用人单位并未“纠结”于这一点社保及公积金问题，法官也未做具体的扣除，几乎都是按照每月应当支付的工资而全部单独支付。

四、如何计算医疗补助费？

医疗补助费，即劳动合同已于医疗期内期满，或者在医疗期内医疗终结、医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作等情况时，用人单位于终止劳动关系时而应当支付给劳动者的费用。虽然《劳动合同法》第44条规定劳动合同期满的劳动合同终止，但《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发（1996354号）第22条规定：劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。

同时，《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定，对于医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的情形，应当进行劳动能力鉴定。被鉴定为至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

而《上海市人事局关于实施《上海市事业单位聘用合同办法>有关问题的解释》也规定：用人单位因受聘人员医疗期满后不能从事原工作也不能从事其他工作而解除聘用合同的，除支付经济补偿金外，还应当支付相当于六个月工资的医疗补助费。

可见，我国法律法规并未禁止于医疗期内解除劳动合同，只是需要满足一定的条件，并履行劳动能力鉴定等程序。在支付解除劳动合同的经济补偿金的同时，还须要支付一定的医疗补助费，但对于医疗补助费的上限并未规定，计算的基数标准也未明确。

1、医疗补助费的上限

于原劳动部相关规定的基础之上，《江苏省劳动合同条例（2013修订）》（江苏省第十一届人民代表大会常务委员会公告第124号）第34条明确，患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费，且增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。其他省市的相关规定，基本也是依据该尺度，但都未明确上限。而笔者通过检索大量案例发现，司法实践中法官对于绝症的情形也只增加100%，即医疗补助费一般最多为12个月工资。

比如，无锡市锡山区人民法院于陈红与江苏新大成光电科技股份有限公司追索劳动报酬纠纷一案（（2018）苏0205民初3165号）中就认为：陈红被诊断为右侧额岛叶胶质瘤，属于脑部最常见的一种恶性肿瘤，结合其被鉴定为完全丧失劳动能力的情节，陈红所患疾病应属绝症，新大成公司应支付陈红不低于其本人12个月（6月+6月×100%）工资的医疗补助费。

东莞市中级人民法院于颜泽芬、东莞市建东水泥制品有限公司劳动合同纠纷二审（2016）粵19民终5745号）中也明确：现在颜泽芬被医院诊断为乳腺癌腺癌，属于绝症，所以建东公司应该支付12个月的医疗补助费。

2、医疗补助费的基数

按照相关规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资。但对于医疗补助金，具体是依据劳动者解除合同前月平均工资还是按照病休前的月平均工资？相关法规似乎并无明确规定。可是这两种不同的计算方法，将会得出两个截然不同的金额。毕竟，离职前劳动者一直处于病休期间，其工资远不及病休前的正常水平。

在上文提到的张军英劳动纠纷一案中，武汉市中院就否决了劳动者以其全额工资或参考社保缴纳基数作为计算标准的请求。同样，苏州市中级人民法院于李建波与苏州多彩铝业有限责任公司劳动争议二审（2018苏05民终8293号）中也判定：劳动者要求按照其病休前12个月的月平均工资标准计算违法解除劳动合同赔偿金，没有法律依据，不予支持。

笔者通过检索研究发现，在没有具体法律明确的情况下，各地法规更倾向于将解除合同前12个月的平均工资为基数来计算。如珠海市中级人民法院就于珠海天威飞马打印耗材有限公司、李延劳动合同纠纷二审一案（2017）粤04民终33号）中就，否决了一审法院将劳动者休病假前12个月的月平均工资作为计算标准判决。

但是，重庆市颁布的《关于贯彻执行<重庆市企业职工病假待遇暂行规定>若干问题的意见》（渝劳办发（2000233号）第2条明确规定：职工本人工资，按国家统计局规定的工资总额的口径，以职工本人病休前12个月的月平均工资计算，不足12个月的按实际月份计算。重庆地区的各级法院也是严格依据该标准进行审判，如重庆市高级人民法院于徐毅与重庆建设摩托车股份有限公司劳动争议再审一案中就，就依据该规定确认将劳动者休病前的平均工资作为计算依据。

笔者认为，之所以出现这种不同的标准，在于很多法院会参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号，现已失效）第11条的规定，即：本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。

而2007年原劳动部于《关于公布劳动和社会保障规章清理结果的通知》（劳社部发（2007）41号）并未将《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》列入有效法规的序列，从而使得其处于“待修订”状态。由此，司法实践中认定其修订之前，只要不与其他法律法规冲突，依法仍可有效适用。直到了2017年，于人力资源社会保障部发布的《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发（2017）87号）中，才明确废止《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

尽管该本法依据废止，但除了重庆市之外，其他地区仍没有将休病前月平均工资作为计算依据的规定。

笔者认为，关于解除劳动合同的相关法律法规的立法和制定宗旨，从本质上讲具有一定的社会保障性及劳动贡献补偿性。一方面，由于解除劳动合同，有可能使劳动者处于失业和生活来源、医疗费用无着落的状态。基于《中华人民共和国劳动法》对公民劳动权保护的需要，劳动合同法规定用人单位在一定条件下，解除劳动者劳动合同时，必须给予劳动者一定的经济补偿，就是为了使劳动者解除劳动合同后、再就业前，其基本生活支出和必要医疗费用获得保障。

另一方面，经济补偿也是对劳动者在劳动关系存续期间已作贡献的积累所给予的物质补偿，是对劳动者过去付出的肯定，所以经济补偿的数额应当与在该单位的工龄及正常劳动报酬标准成正比。若仅由于劳动者病休，直接导致其经济补偿计算标准的降低，不但与劳动合同法的立法宗旨相矛盾，也有违经济补偿的社会保障性、补偿性。

五、是否支付经济补偿金/经济赔偿金？

劳动合同法第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而对于已支付医疗补助费的劳动者，在劳动关系解除或终止时，用人单位是否须要再支付一笔经济补偿金或赔偿金呢？

1、医疗期满后解除劳动合同：一倍经济补偿金？

劳动合同法第40条规定用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。即医疗期满后，若劳动者无法胜任工作，则有人单位可在支付一个月工资后而解除劳动关系。此处的一个月工资，显然不属于违法解除而依据劳动合同法第87条所规定的赔偿金，而应当属于经济补偿金。

《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》《上海市事业单位聘用合同办法》等法规亦都明确，除了按规定给予医疗补助费外，还应当支付经济补偿金。此处的经济补偿金，都是指在医疗期满后劳动者仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作时，应当支付经济补偿金。司法实践中，劳动者于医疗期满后仍不能从事公司工作而被解除劳动合同时，法院一般要求用人单位按一个月工资向劳动者进行进行经济补偿。

2、医疗期内解除劳动合同：二倍经济赔偿金？

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，用人单位不得于医疗期内与劳动者解除或终止劳动合同。因此当劳动合同期未满时，若用人单位主张解除劳动合同应属于违法解除劳动合同的情形，从而应当按照劳动合同法第87条所规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

当劳动合同期届满，而医疗期尚未到期时，用人单位是否就可根据合同到期而终止劳动关系呢？笔者认为，此时的劳动关系应自动顺延，即用人单位并不能于医疗期内以合同到期为由而主张终止劳动关系。吉林省高级人民法院于尚乃刚与吉林省梨树县大顶山硅灰石有限责任公司劳动争议再审一案（（2017）吉民申2606号）中判定：尚乃刚在2014年9月9日患病，双方均认可医疗期为6个月，因尚乃刚患病治疗，故此劳动合同的期限届满日期应顺延至医疗期届满，应至2015年3月8日。同样，上海市第一中级人民法院于上文提到的王琼劳动合同纠纷二审中，直接认定劳动合同到期后应当顺延至医疗期解除，且属于法定顺延。

可见，对于用人单位支付医疗补助费后，该如何支付经济补偿金或赔偿金？关键在于是否属于违法解除劳动合同关系。对于医疗期满不能继续工作的情形，显然属于合法解除，只需要按照劳动合同法第40条的规定，支付一个月的经济补偿金。而对于医疗期内解除或终止劳动合同的，应依据劳动合同法第87条的规定，而给予劳动者月工资两倍的经济赔偿。